¿Justicia?

Los artículos 4 (igualdad), 5 (imparcialidad) y 11 (derechos de las víctimas) del Código Penal puestos en la práctica.

El tipo de delitos que el sistema penitenciario procesa está condicionado por numerosos factores, como las acciones adelantadas por las agencias de seguridad del Estado […]. Tales actividades responden a políticas y objetivos particulares, dictados por los mandos directivos, que dan prioridad, según las circunstancias, a la investigación y persecución de ciertos tipos de delitos. Otro factor importante es la ‘visibilidad’ de los crímenes. Cierto tipo de delitos, por su naturaleza y características, las condiciones en las que son cometidos y el perfil de sus autores, son más susceptibles de ser perseguidos que aquellos delitos, que por los mismos criterios, son menos ‘visibles0 dentro de la sociedad y son más difíciles de investigar y perseguir. Este es el caso de los delitos como el fraude, la estafa y el lavado de dinero- lo que tradicionalmente se conoce como ‘delitos de cuello blanco’- u que en muchos casos son cometidos por poderosos grupos económicos”.

Manuel A. Iturralde. “Prisiones y castigo en Colombia: la construcción de un orden social excluyente”.

Seguimiento. El señor X fungió como abogado en la Entidad Central de Investigaciones para el cobro a través de un proceso ejecutivo de crédito que el Hospital de Engativá había solicitado a CISA por 2 mil millones de pesos y que no había pagado. El abogado procedió a embargar las cuentas del hospital y durante varios meses retiraba los dineros de los embargos y se apropiaba de esos dineros, La Entidad Central de Inversiones formuló denuncia penal en contra del abogado X por el delito de hurto agravado por la confianza.

La fiscalía una vez recibió la denuncia penal procedió a que adelantar la investigación y encontró que efectivamente dentro del expediente del proceso ejecutivo que se adelantó en el juzgado civil, el abogado solicitaba al juez que le oficiara al banco agrario y autorizara a retirar los dineros que habían sido embargados. También encontró que el banco agrario le había entregado hasta el momento un total 600 millones de pesos al abogado. También encontró que la entidad CISA dentro de sus cuentas no había recibido un solo peso del dinero que había sido embargado al Hospital Engativá. En consecuencia, la fiscalía solicito al juzgado de control de garantías que se llevar a cabo audiencia de formulación de imputación. A la audiencia fueron citados la fiscalía, el representante legal de CISA, el procurador judicial, el abogado denunciado y su defensor. En esta audiencia la fiscalía le comunicó al abogado los hechos que había investigado, una relación de las evidencias hasta el momento encontradas y que en virtud de ello le formulaba imputación como presunto responsable del delito de hurto agravado por la confianza. Le comunicó asimismo los derechos de defensa que la ley otorga, la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro durante los 6 meses siguientes y la posibilidad que tiene de aceptar los cargos y obtener una rebaja de hasta el 50% de la pena. El abogado luego de consultar a su abogado aceptó los cargos. El juez al encontrar este resultado impartió legalidad a la audiencia y citó una nueva fecha en donde se levaría a cabo la audiencia de individualización de penas y proferimiento de fallo. En esta audiencia se le dio la oportunidad tanto a la fiscalía como al representante legal y a la defensa para que manifestara lo que ellos consideraban en la pena que el juez debía imponer, si debía conceder algún beneficio, como el de la suspensión condicional de la pena o la prisión domiciliaria. Terminado lo anterior, el juez dictaría sentencia condenando al abogado y le daría la oportunidad al representante de la victima para que manifestara si estaba interesado en adelantar un incidente de reparación integral. Posteriormente en nueva audiencia, el juez daría lectura del fallo e impuso una pena de prisión de 18 meses (la misma pena que cualquier “ratero”), además solicitándose a los intervinientes que manifestaran si interpondrían algún tipo de recurso, a lo que la victima podría apelar la decisión considerando que debía ser un a pena mayor dada la gravedad del delito.

Como se puede apreciar, en este trámite se respetaron todos los principios rectores y garantías procesales de los intervinientes. En efecto, específicamente se hizo efectivo el principio rector de la igualdad pues durante las audiencias siempre se contó con la asistencia del defensor y el representante de la víctima a quienes se le dio igual oportunidad de intervenir sin importar su condición. Además, tanto el juez de control de garantías como el juez de conocimiento fueron imparciales en el ejercicio de sus funciones pues nunca se reveló un interés particular de favorecer a cualquiera de los intervinientes por encima de los demás. Y siempre se contó con la presencia de la víctima del delito a quien se le garantizó derechos de información y a conocer la verdad, el derecho a la justicia y la reparación, pues incluso se le permitió iniciar un incidente para obtener la indemnización de los perjuicios, y el que pudiera apelar mala decisión tomada por el juez para que se pusiera una pena mayor a este criminal de cuello blanco.

Pero a partir de este caso un tanto atípico incluso en el tiempo presenciando audiencias hacia el sistema penal colombiano, del que no necesariamente se implicarían condiciones como igualdad, imparcialidad y acceso a la justicia, entre las fallas que se podría encontrar con el nuevo sistema penal acusatorio pueden estar en que para que funcione de manera eficaz y pronta se requiere de un cuerpo de de policía bastante capacitado, fortalecido y capaz, pero existen pocos investigadores y mucho menos capaces; existe demasiado apego a la formalidad de las audiencias en sus protocolos, descuidando el aspecto sustancial del caso que se juzga como los mismos hechos; en casos que revisten cierta complejidad tanto los fiscales como los jueces tienden a no sentirse capaces de exponer esos casos dentro de sistema oral además de la congestión judicial y los intereses económicos, y en igual sentido le están dando mucha prioridad a otros delitos como los que aparecen en el documental “La Bagatela”; y en últimas con las reglas de juego además de la corrupción que ha existido o alguna invisibilidad de víctimas, puede existir cierta selectividad en los casos y más aún una ventaja como la de este abogado caro que contrató a otro abogado caro de contactos, dinero, experiencia, credenciales y conocimiento.

Pedro Arciniegas

Los artículos 4 (igualdad), 5 (imparcialidad) y 11 (derechos de las víctimas) del Código Penal puestos en la práctica.

El tipo de delitos que el sistema penitenciario procesa está condicionado por numerosos factores, como las acciones adelantadas por las agencias de seguridad del Estado […]. Tales actividades responden a políticas y objetivos particulares, dictados por los mandos directivos, que dan prioridad, según las circunstancias, a la investigación y persecución de ciertos tipos de delitos. Otro factor importante es la ‘visibilidad’ de los crímenes. Cierto tipo de delitos, por su naturaleza y características, las condiciones en las que son cometidos y el perfil de sus autores, son más susceptibles de ser perseguidos que aquellos delitos, que por los mismos criterios, son menos ‘visibles0 dentro de la sociedad y son más difíciles de investigar y perseguir. Este es el caso de los delitos como el fraude, la estafa y el lavado de dinero- lo que tradicionalmente se conoce como ‘delitos de cuello blanco’- u que en muchos casos son cometidos por poderosos grupos económicos”.

Manuel A. Iturralde. “Prisiones y castigo en Colombia: la construcción de un orden social excluyente”.


Seguimiento. El señor X fungió como abogado en la Entidad Central de Investigaciones para el cobro a través de un proceso ejecutivo de crédito que el Hospital de Engativá había solicitado a CISA por 2 mil millones de pesos y que no había pagado. El abogado procedió a embargar las cuentas del hospital y durante varios meses retiraba los dineros de los embargos y se apropiaba de esos dineros, La Entidad Central de Inversiones formuló denuncia penal en contra del abogado X por el delito de hurto agravado por la confianza.

La fiscalía una vez recibió la denuncia penal procedió a que adelantar la investigación y encontró que efectivamente dentro del expediente del proceso ejecutivo que se adelantó en el juzgado civil, el abogado solicitaba al juez que le oficiara al banco agrario y autorizara a retirar los dineros que habían sido embargados. También encontró que el banco agrario le había entregado hasta el momento un total 600 millones de pesos al abogado. También encontró que la entidad CISA dentro de sus cuentas no había recibido un solo peso del dinero que había sido embargado al Hospital Engativá. En consecuencia, la fiscalía solicito al juzgado de control de garantías que se llevara a cabo audiencia de formulación de imputación. A la audiencia fueron citados la fiscalía, el representante legal de CISA, el procurador judicial, el abogado denunciado y su defensor. En esta audiencia la fiscalía le comunicó al abogado los hechos que había investigado, una relación de las evidencias hasta el momento encontradas y que en virtud de ello le formulaba imputación como presunto responsable del delito de hurto agravado por la confianza. Le comunicó asimismo los derechos de defensa que la ley otorga, la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro durante los 6 meses siguientes y la posibilidad que tiene de aceptar los cargos y obtener una rebaja de hasta el 50% de la pena. El abogado luego de consultar a su abogado aceptó los cargos. El juez al encontrar este resultado impartió legalidad a la audiencia y citó una nueva fecha en donde se llevaría a cabo la audiencia de individualización de penas y proferimiento de fallo.

En esta audiencia se le dio la oportunidad tanto a la fiscalía como al representante legal y a la defensa para que manifestara lo que ellos consideraban en la pena que el juez debía imponer, si debía conceder algún beneficio, como el de la suspensión condicional de la pena o la prisión domiciliaria. Terminado lo anterior, el juez dictaría sentencia condenando al abogado y le daría la oportunidad al representante de la victima para que manifestara si estaba interesado en adelantar un incidente de reparación integral. Posteriormente en nueva audiencia, el juez daría lectura del fallo e impuso una pena de prisión de 18 meses (la misma pena que cualquier “ratero”), además solicitándose a los intervinientes que manifestaran si interpondrían algún tipo de recurso, a lo que la victima podría apelar la decisión considerando que debía ser una pena mayor dada la gravedad del delito.

Como se puede apreciar, en este trámite se respetaron todos los principios rectores y garantías procesales de los intervinientes. En efecto, específicamente se hizo efectivo el principio rector de la igualdad pues durante las audiencias siempre se contó con la asistencia del defensor y el representante de la víctima a quienes se le dio igual oportunidad de intervenir sin importar su condición. Además, tanto el juez de control de garantías como el juez de conocimiento fueron imparciales en el ejercicio de sus funciones pues nunca se reveló un interés particular de favorecer a cualquiera de los intervinientes por encima de los demás. Y siempre se contó con la presencia de la víctima del delito a quien se le garantizó derechos de información y a conocer la verdad, el derecho a la justicia y la reparación, pues incluso se le permitió iniciar un incidente para obtener la indemnización de los perjuicios, y el que pudiera apelar mala decisión tomada por el juez para que se pusiera una pena mayor a este criminal de cuello blanco.

Pero a partir de este caso un tanto atípico incluso en el tiempo presenciando audiencias hacia el sistema penal colombiano, del que no necesariamente se implicarían condiciones como igualdad, imparcialidad y acceso a la justicia, entre las fallas que se podría encontrar con el nuevo sistema penal acusatorio pueden estar en que para que funcione de manera eficaz y pronta se requiere de un cuerpo de de policía bastante capacitado, fortalecido y capaz, pero existen pocos investigadores y mucho menos capaces; existe demasiado apego a la formalidad de las audiencias en sus protocolos, descuidando el aspecto sustancial del caso que se juzga como los mismos hechos; en casos que revisten cierta complejidad tanto los fiscales como los jueces tienden a no sentirse capaces de exponer esos casos dentro de sistema oral además de la congestión judicial y los intereses económicos, y en igual sentido le están dando mucha prioridad a otros delitos como los que aparecen en el documental “La Bagatela”; y en últimas con las reglas de juego además de la corrupción que ha existido o alguna invisibilidad de víctimas, puede existir cierta selectividad en los casos y más aún una ventaja como la de este abogado caro que contrató a otro abogado caro de contactos, dinero, experiencia, credenciales y conocimiento.

Pedro Arciniegas Rueda

El análisis que se hace sobre los artículos segundo y séptimo del código de procedimiento penal colombiano corresponde a la observación de una audiencia celebrada en el tercer piso del complejo judicial de palo quemado por el delito de hurto calificado. Los hechos relevantes del proceso lo constituían la captura en flagrancia de un individuo X quien fue sorprendido desapoderando de un teléfono celular con violencia a una joven de 22 años que transitaba por la calle 45; siendo testigo de de excepción un escolta de la guardia presidencia. El sindicado alega que él estaba peleando con la novia y que el celular era de él y que la captura fue ilegal toda vez que a él no se le había probado la comisión de un delito. Dentro del procedimiento se logro recepcionar la declaración del escolta y de personas transeúntes que dieron fe de los hechos de igual manera la certificación de la empresa operadora del celular sobre la propiedad de la línea y del aparata en cabeza de la víctima y se demostró que el sindicado no conocía a la víctima y que el hecho violento se presento, por lo que es condenado por el delito de hurto agravado. Durante las otras audiencias observadas se encontró que en su mayoría estas son aplazadas por diversas razones por ello solo expondré este caso que plasma de manera más causal y evidente la puesta en práctica de los artículos del código de procedimiento penal colombiano
El hecho sobre el que más trabajo la defensa fue la forma en que se produjo la captura del sindicado, pues dadas las garantías y los requisitos consagrados en el artículo segundo del código de procedimiento penal se hacía difícil establecer la flagrancia toda vez que quienes lo capturaron fueron agentes de la policía que en persecución llegaron al sitio de los hechos luego de haberse presentado lo que indicaría que se habría violado el artículo segundo del que hemos venido hablando.
En ocasiones constituye causal de impunidad la errónea aplicación de las normas que en su contexto contienen derechos fundamentales para los ciudadanos, en el caso observado se encuentra la dificultad que puede presentarse desde el punto de vista probatorio, por la falta de capacitación de los funcionarios de la policía y judicial para identificar con claridad si corresponde aplicar el contenido del artículo segundo o el del 302 ambos del código de procedimiento penal situación que en ocasiones y no en este caso genera posibilidades de impunidad.
En la audiencia de control de garantías por su proximidad constituye el mejor elemento para la actividad jurisdiccional pues no permite que se diluya el medio probatorio.
La flagrancia que fue el caso observado presenta una de las discusiones más tensas dentro del principio fundamental de la presunción de inocencia toda vez que la captura por las circunstancias mismas en que se presenta, y la denotación inmediata de su culpabilidad, determina el tratamiento como culpable que se le endilga.
Es claro entonces que solo la capacitación de los funcionarios encargados de estos procedimientos, es la única garantía para delimitar la aplicación de una de las dos normas.
La carga de la prueba es el elemento fundamental de los derechos y garantías de las personas que se encuentran sometidos a un proceso judicial, en nuestro procedimiento en ocasiones y tal vez sin querer se invierte la carga de la prueba, ante la influencia de los medios de comunicación y hace notar que es al individuo a quien corresponde demostrar que es inocente, problema adicional que se presenta en los casos de relevancia pública y notoria.
En la audiencia se observo que el juez de garantías y el de conocimiento determinaron con claridad meridiana la debida aplicación del artículo 302 que es la excepción de la aplicación rigurosa del artículo séptimo.
Es inobjetable que la aplicación del artículo séptimo debe ser la norma general y que solo por excepción de pueden omitir dichos requisitos.

Tatiana Aguilar

funcionamiento del código de procedimiento penal

Estaba Johan Andrés Jaramillo Arteaga frente al estrado, lo habían capturado flagrante con 6 cartuchos de calibre 596 (cartuchos únicamente usados por la fuerza militar). Entonces la jueza le leyó el artículo 8vo del procedimiento del código penal. En este le explica al joven de tan solo 18 años que no tiene que declarar en contra de sí mismo, no se va a utilizar el silencio en su contra, el estado tiene la obligación de asistirlo oírlo, y ser representado por un abogado en caso de no poseer lo medios económicos para propiciarse uno por sí mismo, etc. Punto seguido de esto la juez le comunicó que si este se consideraba culpable, podía renunciar a su derecho, a no auto incriminarse a sí mismo y por colaborar con la ley recibiría una rebaja en su condena. Jaramillo Arteaga entonces pidió un receso para hablar con su abogada y al cabo de 5 minutos se declaró inocente de haber cometido tal hecho y de todo lo que la fiscalía le imputaba. Si bien el cargo con el cual se le imputaba a este menor era grave y podría llevar a este muchacho de tan 18 años de edad de 5 a 15 años de prisión, no es esto lo que queremos discutir en este blog. Por el contrario lo que queremos con este blog es demostrar la eficacia del código de procedimiento penal. En este caso quedó demostrado como el artículo 8 fue perfectamente aplicado por la jueza en el caso.

Claro está que no es suficiente con asegurarse con que un solo artículo del procedimiento penal sea cumplido efectivamente en los procesos penales. En otro caso, uno de extorción que final mente no llego a ninguna fallo por cuestiones de que la defensa no conocía de antemano todas las pruebas de la fiscalía. De todos modos pudimos comprobar la eficacia del artículo 18 el cual se pronuncia acerca de la publicidad. La actuación procesal será pública. “Tendrán acceso a ella, además de los medios intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general” Si esta medida no fuera puesta en práctica por los tribunales penales simple mente este blog no podría ser escrito debido a que no se me hubiera permitido el ingreso a las salas penales. Al entrar en las audiencias de palo quemado uno puede entrar a absolutamente cualquier juicio. Una anécdota que me sucedió en el caso de Jaramillo Arteaga, fue que cuando entramos a la sala, la mamá del acusado estaba en la sala. Cuando esta nos vio entrar en la sala, esta apenada por la situación en la que se encontraba su hijo, le pregunto a la abogada si era legal que cualquier persona entrara en la sala y la abogado le indicó el artículo 18 del código de procedimiento penal el cual explicamos anterior mente.

Juan Diego Ucrós

Si bien dentro de los estudios críticos del Derecho, existe una disputa sobre el uso de este que se ha polarizado al más extremo punto de dividir de manera estrecha, concisa y excluyente como suele hacerse en el Derecho en dos polos absolutamente opuestos, por un lado tenemos el Derecho como sistema conservador y por el otro como sistema transformador.

¿Pero en realidad podemos decir que el Derecho es conservador o transformado exclusivamente (excluyentemente)?  

En realidad no siempre hay una distinción tan clara sobre esto. Muestra de esto es el caso de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer en Colombia, en este caso especial se ha intentado entrar a regular y  emitir un comunicado simbólico, que logre cambiar la perspectiva y la visión sobre la existencia y la necesidad de aplicación de estos derechos, sin embargo las denuncias cada día en vez de disminuir aumentan e incluso se ve con impaciencia e injusticia que la perpetuación de estos crímenes contra los derechos de las mujeres quedan en la impunidad.

Por estas razones hay quienes dicen que las reformas legislativas y de endurecimiento penal no son sino pañitos de agua tibia, detrás de los que se busca esconder el fin último del Derecho que para ellos es la preservación del status quo, mientras que los otros dirán que estas reformas son en aras de transformar el Derecho y lograr cambios sociales que traigan consigo la igualdad como propósito infranqueable del Derecho.

Sin embargo es complicado retratar lo que sucede en la vida real en las escenas que nos proponen estas dos corrientes, por lo que se abre ante nosotros la posibilidad de explorar un mundo lleno de matices donde no se es completamente ni lo uno ni lo otro.

Así como el Derecho tiene como base fundamental la conservación del statu quo, debe mantener un espíritu transformador que le permite adecuarse a la evolución social, debe estar al servicio del ser humano y sus relaciones con su entorno, debe prever las condiciones reglamentarias que faciliten el entendimiento social que hagan vivible en un entorno de respeto y garantía de derechos fundamentales sin discriminación alguna.

Todo esto se ve enmarcado dentro del ordenamiento jurídico colombiano en sus respectivas épocas, cuando llegaron las primeras instituciones jurídicas se importaron normas que le daban a la mujer tratamiento de  incapaces lo que duro hasta los años sesenta,  donde empezó a recibir derechos que antes le eran negados, y en la época actual a la protección extrema de los mismos. Teniendo en cuenta que en cada cambio de actividad legal que ha representado la transformación de los derechos de las mujeres se ha cumplido o por lo menos intentado hacerlo la función garantizadora y protectora de preservar ciertas calidades y características que son fundamentales para la sociedad, como la concebimos hoy.      

       Tatiana Aguilar

Los indígenas y la globalización en México

He encontrado que tras este activismo legal yace a menudo una relación compleja y apasionada con la reforma legal, a pesar de la insistencia en que el derecho es un mero instrumento. Para los activistas el derecho aparece por una parte como una amenaza constante […] Y por la otra, aparece el derecho como una esperanza no sólo de beneficios reales sino de la posibilidad de resignificar identidades…

Julieta Lemaitre Ripoll. “El derecho como conjuro. Fetichismo legal, violencia y movimiento sociales”

Primero que todo, el señalar que una actuación en el derecho es conservadora o transformadora no pretende implicar una toma de posición ideológica sino meramente descriptiva; y valdría precisar que una decisión es conservadora cuando es favorable a la continuidad y permanencia de un estado de cosas social, cultural, valorativo, y es transformadora cuando es propicia a hacer cambiar y mudar el estado de cosas. También valdría establecer que en el presente contexto, se atribuye al Estado una misión social transformadora, en cuanto está destinada a lograr la efectividad de la igualdad, en una corriente que intenta consagrar los derechos constitucionales de tal manera que pasen a ser derecho efectivos para la totalidad de la población. Es así que tenemos un constitucionalismo, que pretendería el ordenamiento de una sociedad mediante una constitución escrita suprema, y que puede tener una función de conservación y cambio; es decir, un constitucionalismo “preservador” y “aspiracional”, y en el contexto de Colombia a partir del 91 el segundo podría ser “a partir del cual se crea la sociedad y nos conecta con el futuro” mientras que el primero podría ser el “que protege los derechos de las personas que se consideran previos a la constitución” (García Villegas, 2006).

De esta manera, tenemos un constitucionalismo social como un movimiento de inclusión en la Constitución escrita de los “derechos sociales”, un movimiento verdaderamente universal que se ha extendió a Colombia, que se habría iniciado oficialmente con la Constitución de México de 1917 (después de la Revolución Mexicana); pues prácticamente todas las Constituciones del mundo han terminado reorganizando sus textos para recoger una totalidad de unos derechos y garantías, reorganizando el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines, y por supuesto, pasando de una eficacia simbólica a una eficacia instrumental.[1] Y finalmente, desde dos artículos de El Universal, sería posible percibir que en México, que es nación multicultural y multiétnica, en su totalidad todavía no se ha alcanzado la función transformadora del derecho que se estaría pretendiendo, con derechos y garantías; y en el mismo sentido existen unos movimientos indígenas, si no partidos políticos, que estarían cuestionando el orden político vigente en el ámbito nacional que posiblemente estaría diciendo una cosa pero estaría haciendo otra, y además de rechazar un neoliberalismo en cuanto a políticas económicas, en cuanto a unos valores está rechazando unas posiciones conservadoras, y más en un ámbito internacional en el cual está Amnistía Internacional que estaría intentando proteger sus derechos humanos en la ausencia, un rechazo a la globalización con todo lo que puede implicar para ellos.[2] Y de la situación dramática solo con los grupos indígenas que se ha presentado en una gran proporción según las estadísticas por la ONU de persecución, desnutrición, pobreza, discriminación, marginación y exclusión se implicaría que en esta nación multicultural y multiétnica, el Estado ni los movimientos políticos y sociales han sido capaces de articular efectivamente proyectos que reconozcan la pluralidad, el derecho de todos los pueblos culturales a preservarse y crecer, y promuevan la interacción armoniosa; en esta manera con un futuro incierto de por medio, con el cuestionamiento del Estado-nación y con la globalización en la que podría estar en riesgo la diversidad cultural o lo local y regional, y a pesar de todo considerando la posibilidad del derecho como instrumento de cambio, esos pueblos indígenas estarían reclamando una nueva relación basada en la igualdad, que el Estado reconozca su pluralidad, étnica, religiosa, etc.,una reivindicación de sus derechos algunos de los cuales habría reconocido la Constitución de 1917, y asimismo para que los indígenas puedan hacer frente a la globalización se requeriría fortalecer ese derecho indígena existente a nivel nacional o internacional, además de una soberanía compartida donde esta no sea equivalente de exclusión o aislamiento que ha generando la situación actual.[3]    

Pedro Arciniegas Rueda

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[1] REDACCIÓN POBLANERÍAS (15 de enero de 2010). Poblanerías: Expertos BUAP [Benemérita Universidad Autónoma de Puebla] analizarán constitucionalismo en América Latina. en  http://www.poblanerias.com/educacion/27130-expertos-buap-analizaran-constitucionalismo-en-america-latina.html (15 de Marzo de 2010).

[2] a) ARRELOLA, Juan José (21 de febrero de 2010). El Universal: Amnistía Internacional exige liberar a indígenas. en http://www.eluniversal.com.mx/estados/74878.html. b) Martínez, Nurit (01 de febrero de 2010). El Universal: Grupos autóctonos, en riesgo, en http://www.eluniversal.com.mx/nacion/175370.html (15 de marzo de 2010).

[3] CEVALLOS, DIEGO (20 de diciembre de 2005). IAR: Indígenas-México: Guerrilla zapatista regresa a escena política. en  http://www.iarnoticias.com/ultimo_momento/latinoamerica/0965_regreso_zapatismo_30dic05.html (15 de marzo de 2010)

Los problemas del referendo, desde la sociología del derecho.

En América Latina se ha generado una fuerte tendencia hacia la desobediencia, si bien se logra una visión optimista sobre el Derecho, mediante las reformas o los cambios constitucionales, no se logra que estos sean puestos en práctica en el día a día por mil y un escusas que proponen Martin Bohmer y Mauricio Villegas, el común de la gente ha optado por este camino de la no obediencia por falta de interiorización de las normas, por la idea de que la obediencia puede llevar a grandes males (como el holocausto por la doble moral que crea un abismo entre el ser y el deber ser, pero sobre todo porque por mas incluyentes que hayan intentado ser estos procesos constitucionales; no han logrado dar cabida a toda la población y la exclusión sistemática de unos pocos interfiere en que nos sintamos reconocidos como parte, como receptores de la norma o que esta se refiera a nuestro actuar. Esto también se da inocuamente por la falta de instituciones preparadas y suficientes para proteger todos esos nuevos derechos de los que nos hemos hecho acreedores. Entre esa desinstitucionalización del país nos encontramos con un problema en el control debido de los pesos y los contrapesos, que suponen las democracias modernas donde debe haber una separación entre las tres diferente ramas del poder (ejecutiva, legislativa y judicial).




¿Como las reelecciones interfieren de manera directa en la separación del poder?

Los procedimientos para la conformación de las diferentes ramas del poder público fueron diseñados bajo la institucionalidad de los periodos presidenciales en los cuales el presidente tenía injerencia en la conformación de los mismos sobre la base de una estructura constitucional y legal de un periodo presidencial y legal ese poder nominativo se veía con absoluta limpieza en la medida en que el presidente dejaba el poder cuando estos comenzaban a regir. El desequilibrio se presenta cuando bajo esas normas se modifica la constitución y se amplía la posibilidad de la continuidad del mandatario pues este no dejara el poder cuando estén en vigencia la actuación de los nominados por él, presentándose así una concentración de poder que exacerba los mecanismos institucionales.

Desde el punto de vista electoral se hace necesario establecer que de acuerdo con la estructura de la carta constitucional colombiana se persigue que la contienda política sea entre personas iguales es decir, en igualdad de condiciones frente al proceso y con las garantías propias que el mismo implica la participación del presidente candidato rompe esta igualdad pues lo deja sin un marco legal de garantías sobre el cual actuar y con la posibilidad de utilizar toda la plataforma gubernamental en beneficio suyo y en contra de quienes aspiran a sucederlos.

La permanencia en el poder hace que quien lo ostenta desvié el rumbo y pueda convertirse sin dios ni ley, poniéndole fin al Estado democrática.

La reelección va en contra de los pilares de la democracia ose también en contra de la constitución esto no nos hace recaer en la idea de que las normas están solo en el papel y no tienen mayor significado en la práctica.

La estructura constitucional en Colombia a partir de 1991 para un periodo presidencial de cuatro años, la situación de orden público y social hizo ver la necesidad de garantizar la continuidad de unas políticas que le estaban devolviendo la calma a un pueblo sometido a la violencia por unos actores armados inclementes, razón por la cual todos los estamentos compartían la necesidad de una reforma constitucional que posibilitara la reelección presidencial. En estas condiciones el cambio constitucional constituía una simple reforma y como tal se tramito y tubo aceptación en la Corte Constitucional , pero cuando está a punto de vencerse el segundo periodo autorizado vuelve a presentarse con los mismos argumentos la posibilidad de volver a reformar la constitución, lo que ya en estricto Derecho no constituía una reforma sino una sustitución de la norma constitucional en su más grande pilar, se sustituye así el aspecto filosófico y político que oriento la constitución del 91.

Si bien este proceso implicaba la transgresión del sistema constitucional la llaga que generaría en la sociedad iría más allá de este pues en el aspecto sociológico y simbólico estaríamos mandado nuevamente un mensaje deslegitimador de la constitución que llegaría a la sociedad de manera inclemente y se plantearía nuevamente en la mesa de debate el ¿Por qué cumplir la constitución si esta no es legítima ni orientadora de la vida real del país? La Corte Constitucional como principal salvaguarda de esta no podía permitir que una vez más la gente crea que la constitución no tiene mayor alcance y se puede manociar.

Esto está dado también por el presidencialismo exacerbado que ha conducido a América Latina al caudillismo durante años por el que se han dejado a un lado los principios democráticos acosta de personalismos que deberían dar paso a políticas duraderas y no ha presidentes vitalicios.

El poder político en América Latina fortalece a las personas que lo ostentan por la forma impropia en que se ejerce y en especial por la concentración del poder en quien lo ejerce y la complicidad de los medios de comunicación quienes en su gran mayoría manejan a su acomodo la información, en este orden de ideas, se des institucionaliza el Estado y se da paso al abuso no tanto del presidente como de quienes lo rodean. En el trámite de la supuesta reforma (sustitución), tanto promotores como defensores del proyecto acudieron a mecanismos propios e impropios bajo la justificación del querer de la voluntad popular para ello rompieron todas las reglas que regían el tramite reformatorio, sin tener en cuenta que hasta la voluntad popular debe someterse a las formas propias del orden constitucional y que solo una asamblea nacional constituyente como la del 91 podría sustituir la carta.

A pesar de que las mayorías consideran esto un proceso democráticamente fuerte la analogía que hacen muchos de este con el Perú de Alberto Fujimori nos hace dudar sobre si es democrático o dictatorial.

Las actitudes de los mandatarios de Colombia y Perú alcanzaron a ser igualadas especialmente por Daniel Coronell (véase articulo de Semana, http://www.semana.com/noticias-opinion/recuerdo-ajeno/130747.aspx), al compararlas, pero encontrando que el resultado final favorece ampliamente al pueblo colombiano ante la aceptación inmediata y clara al fallo de la Corte Constitucional, y la no insistencia en su permanencia en el poder que pudo haberse dado esta diferencia se presenta con gran regocijo pues se observo una decisión acompañada de un espíritu democrático y nacionalista esto nos pone a salvo y nos deja enfrentados al desarrollo de la campaña electoral que decidirá quién regirá nuestros destinos y a observar las condiciones en que esta se desarrolla pues casi todos los candidatos quedan en igualdad de condiciones.

En efecto, la opinión pública en general veía con buenos ojos el ataque frontal que el presidente Fujimori ejercía en contra de Sendero Luminoso, ataque que llevo a la prisión al máximo jefe y desarticulación de dicho grupo armado, pero con el tiempo esa misma lucha fue vista con otros ojos, especialmente cuando el presidente dejo el poder, se vieron con mayor claridad los abusos cometidos y los excesos de poder que generaron en corrupción especialmente de los personajes cercanos a la presidencia.

En el caso colombiano tenemos la esperanza que esos excesos no hayan sido tan grandes y que la institucionalidad prevalezca.

Tatiana Pulido

Derecho y violencia (estatal, como de agentes externos)


Que tan peligroso puede ser reelegir las mismas ideas.


Según lo que pudimos ver en el Congreso sobre el derecho en América Latina, y más específicamente, en la conferencia sobre ¿Es posible el derecho en medio de la violencia?, a cargo de Julieta Lemaitre y Ramiro Ávila, en donde se habla de que tan efectivo puede llegar a sr el derecho, se puede articular con el proceso del Referendo Reeleccionista, ya que Colombia es un estado que se encuentra con un problema de conflicto interno y es necesario darle una solución, ya que este conflicto interno tiene más de 40 años, y eso fue lo que hizo que en Colombia se eligiera una política de Seguridad Nacional, bautizada por el presente gobierno como Seguridad Democrática, y de este modo darle fin a dicho conflicto, pero es necesario preguntarnos ¿Qué tan efectivo y necesaria, es esta doctrina? Y ¿qué métodos ha utilizado para cumplir su fin?, en este caso nos enfocaremos en que Colombia hubiese usado un sistema similar al que usó la Republica del Perú, en donde se hizo lo posible por que el Presidente de turno, Alberto Fujimori, pudiese ser re-elegido modificando la constitución, y en estos dos casos tan similares, la violencia se convierte en un factor de inconformismo, y aquí el derecho muestra su peor parte, ya que vuelve cómplice de la violencia, según lo dicho por Ramiro Ávila en la conferencia.


Así que nuestro país se encuentra en un proceso de reelección de las ideas e ideales de un candidato, que todos conocemos como el actual Presidente de la Republica, según lo dicho por el procurador nuestras sociedad desea que este sea reelegido y es una voluntad popular, y que solo hubo unos vicios en el momento de financiar dicho referendo. Pero la gracias a que la Corte Constitucional pudo reaccionar de una manera objetiva hacia el bien de la Constitución, no tuvimos el mismo destino que tuvo Perú, ya que Fujimori decidió modificar la constitución a su antojo, y no solo “casi” llegamos al nivel del Perú de Fujimori, pudimos también la experiencia de nuestro país hermano, Venezuela, quien ha tenido al mismo Presidente por once años, y desea continuar allí otros once más.

Acá la violencia se relaciona de dos forma, como la violencia legítima de defensa del Estado, y los grupos al margen de la ley, como guerrillas o grupos paramilitares, muy similar a lo sucedido en Perú, ya que allí el gobierno decidió acabar a cualquier costo con el Sendero Luminoso, pero con los efectivos del ejército le fue muy difícil ya que ciertas reglamentación constitucional le impedía hacer ciertos actos atroces contra la sociedad, así que se ejerció un poder paralelo al gobierno, para así poder cumplirle a la población en su ideal de acabar con estos grupos, que era la intención inicial del referendo en Colombia, reelegir al mismo presidente para así, poder tener la tan anhelada paz, de este país.

Pero legalmente no se informa del impacto socio-político que pudiese tener una reelección de este tipo, ya que el diseño institucional del país solo puede soportar, una reelección, ya que el balance de poderes se vería seriamente afectado y la constitución perdería su razón de ser.

Viendo estos aspectos, podemos concluir que Colombia iba a reelegir un gobierno que, mal que bien, ha controlado a las fuerzas revolucionarias, mediante su ejército, pero no ha sabido cómo controlar la misma violencia producida por sus efectivos, tenemos el ejemplo de los muchos y mal llamados falsos positivos, que en realidad es violencia de estado, y así al momento de intentar la reelección afectaría no solo el balance de poderes, sino que se podrían repetir los mismo incidentes y/o accidentes que ha ejercido este gobierno calificándolos, como errores tácticos o fuego amigo, y la justicia, las Cortes perderían su total independencia, lo cual generaría, lo que muchos analistas han calificado como un totalitarismo.

En conflicto acá, es que el país centro su atención en la imagen de un Presidente, y así mismo genera muchísima inestabilidad política y jurídica su presencia por otro cuatrienio en el poder, pero al mismo tiempo el se ha encargado de fragmentar la opinión de las personas, porque así no lo haya dicho textualmente, quien no está con él, está en su contra, y es necesario la rotación gubernamental para así lograr un estabilidad, y poder salvar la constitución de cierto tipo de agentes externos que intentarían modificarla a su parecer, tal y como sucedió en el Perú de Fujimori, y tal como sucede en la Venezuela de Chávez.

Federico Sánchez Russinsky

El autoritarismo y el referendo.






Antes que nada, la guarda de la Constitución que explícitamente le otorga a la Corte Constitucional, órgano creado por la Constitución del 91, es estrictamente de forma; estar atenta a los vicios de procedimiento de las leyes y de los actos legislativos que puedan afectar sus trámites, ya que en el Estado de Derecho se le otorga una inmensa importancia a las formas como garantía de la transparencia y de la pluralidad. Para el Procurador Alejandro Ordóñez, a quien correspondía dar el primer veredicto sobre los vicios alegados en el trámite de la ley del referendo, no existió ninguno que determinara la inconstitucionalidad del mismo, y el de la financiación lo consideró; primero, porque el Procurador le da autonomía total al pueblo para modificar los contenidos superiores de nuestra Constitución, ya que en Colombia nuestra carta no tiene las llamadas normas “petreas” o inamovibles que tiene por ejemplo la Constitución alemana o la hondureña, y segundo, porque no encontró irregularidades sustanciales en la financiación de la recolección de firmas, por considerar que ella correspondió a una etapa cumplida entre particulares del proceso de elaboración de una ley, que no entra bajo la lupa de los procesos constitucionales. Ni tampoco consideró que la ventaja de un candidato presidencial en ejercicio sobre los contendores en una campaña presidencial fuera suficiente para violar la igualdad de las aspiraciones políticas ni la ley de garantías electorales; consideró que la ventaja que hubiera, quedaría neutralizada con solo prohibirle al Presidente que transmitiera sus consejos comunales.



En ponencia del Magistrado Sierra Porto se acepta la tesis de que Corte Constitucional no puede hacer un control material de las leyes y los actos legislativos, sino solamente formal; es decir, que solo se puede ocupar de los vicios de procedimiento, y no de los de fondo. En esta línea, encontró la existencia de cuatro vicios, el de la financiación, porque se violaron los topes generales permitidos por la ley; y en trámite legislativo ocurrieron tres vicios: 1) No se publicó oportunamente la citación de la sesión extra en la que se aprobó el referendo en el diario oficial, como lo ordena la Constitución; 2) votaron cinco parlamentarios de Cambio Radical que no podían hacerlo, porque la orden de ese partido era votar en contra el referendo, y al no cumplir la orden violaron la ley de bancadas; y 3) El Congreso cambió la pregunta del referendo, con lo cual desbordó sus atribuciones. Los magistrados de la Corte Constitucional votaron siete a dos a favor de estos vicios, y aunque Sierra Porto no se ocupó de los vicios de fondo, el resto de la Corte sí abordó el tema por su importancia y encontró por una votación de 5-4 que el referendo para autorizar al Presidente a ejercer la presidencia por un tercer período sustituye el modelo de nuestra actual Constitución, por cuatro razones: 1) Porque doce años de gobierno altera el sistema de frenos y contrapesos de nuestro Estado de Derecho; 2) Porque no puede haber en Colombia leyes con nombre propio, como era esta para Uribe, pues el único que había ocupado dos veces consecutivas la presidencia como requisito para acceder al tercero era él; 3) Porque viola el derecho a la alternación política, con la ventaja que el Presidente le lleva en una campaña a los demás candidatos; y 4) porque no hay igualdad frente a los demás candidatos por la ventaja que un presidente en ejercicio tiene sobre sus contendores.



Por eso que es necesario considerar, para hablar del llamado “autoritarismo” como un rasgos de los campos jurídicos latinoamericanos, como “pluralidad” e “ineficacia”, y que estaría reflejado o no en el proceso jurídico del referendo, hablar del denominado proceso democratizador de la región sobre todo a partir de los años ‘80; en ese proceso se podría destacar como ejemplo las caídas precisamente por el pueblo de las dictaduras de Paraguay, Chile o México con cambios a la Constitución para seguir reeligiéndose, presidencia vitalicia o “referéndum” de por medio, y es más, existirían los casos de Argentina, Brasil, República Dominicana, Nicaragua o Guatemala, o incluso, existirían los casos en Europa de España, Portugal o Grecia. Las explicaciones de su origen se han buscado por ejemplo en la cultura autoritaria dominante de la colonia, factores de cultura política como el caudillismo y el clientelismo o la aparición de gobiernos de origen democrático; y un ejemplo que podría considerarse como de este último punto podría encontrarse en el caso del Perú, revestida de formalidades democráticas, comparable con el de Venezuela.



En este proceso democratizador estos considerados puntos habrían sido superados pero en parte, y en un continente de baja integración social, escasa institucionalidad política y con demanda para superar esta situación, que en parte podría ser mayor participación popular en la toma de decisiones que ha llegado a enfrentar a los gobiernos dictatoriales del trópico; en esta manera, con reglas de juego la democracia debería ser transparente, permitiendo no solo información para que los ciudadanos tengan conocimiento de lo que hacen las autoridades sino para la lucha contra la corrupción, en una democracia participativa que promueva la democracia directa mediante más consultas populares, iniciativas populares, etc. En este contexto, un papel más simbólico que ordenador de las normas jurídicas habría estimulado ese autoritarismo tropical, cuando se ha creído de una manera simplista que la solución está en la ley y no obstante se manifiesta distancia entre el discurso formal y la cotidianidad; precisamente, la producción de normas y los discursos legales lo que habría hecho es satisfacer un “hambre” de legitimidad de gobiernos entre grave situación social: y considerando la ineficacia del derecho como instrumento de implementación, sobre este autoritarismo como una característica desde la sociología del derecho en América Latina, finalmente se ha dicho que se remonta a la época pre-hispánica con la hispánica, que es necesario centrar el debate en los tres aspectos mencionados de pluralismo jurídico, de ineficacia del derecho y de autoritarismo, y que en igual sentido un jurista en el contexto latinoamericano requeriría conocer sobre la realidad social económica y política para desempeñar un papel de cambio que permita combatir sus causas.



En el contexto colombiano, algunos podrían haber llegado hasta pensar que vivimos unas técnicas de represión y control que pueden no estar basados simplemente en la fuerza o ser evidentes a primera vista; pues diferente de gobiernos dictatoriales de la región, asimismo existirían unas técnicas mediáticas, económicas, populistas, presidencialistas, con una destrucción del principio de la división de poderes controlando importantes instituciones, lo cual seguramente no es exacto teniendo en cuenta la situación actual. Y aún así, de relevancia para el tema del “autoritarismo”, antes de la caída del referendo algunos podrían haber llegado hasta considerar que este mecanismo de participación popular se habría convertido por el uso que de él hace el presidente Uribe en un mecanismo de destrucción del Estado Social de Derecho; de esta manera, se abriría un debate que tampoco resultaría exacto si se sostiene que no existe independencia de los jueces, unos derechos fundamentales de los ciudadanos o un control de gobernantes porque estos si existirían. Precisamente, lo que abriría el debate sobre la necesidad de “autoritarismo” en relación con el referendo y lo que habría podido suceder aunque pueda ser exagerado con las instituciones del país, es en palabras del periodista (norteamericano) Jon Lee Anderson, que “aunque quizás para algunos no es la época de los dictadores, tenemos una tendencia hacia el autoritarismo en muchos países que ostentan ser democráticos. En América Latina tenemos una tendencia hacia el autoritarismo también. Obviamente la gente se imaginará que me refiero a Cuba o Chávez, pero también tenemos tendencia de ‘mando por referéndum’ en otros países no necesariamente de izquierda como el caso de Colombia (…) vemos en Uribe autoritarismo y la presencia de una potente institución armada en el país, donde también vemos la inclinación hacia el continuismo. Parece un lastre particularmente latinoamericano. Es como si el corto período democrático no cuajase con arraigo en su cultura política. Son susceptibles todavía a la figura del caudillo”. En todo caso el debate, de fondo con el de forma señalados en la transparencia de la democracia, sería que un Estado democrático genera mecanismos de participación ciudadana, siendo el “referéndum” uno de ellos, y si se excede en una especie de “referenditis”: con la premisa de que “dejar que el pueblo decida”, que sin duda es uno de los pilares de la democracia. Teniendo en cuenta que algunos países desconfían hasta cierto punto de los referéndum; esto se explicaría por el hecho de ellos han sido un instrumento de algunos régimenes “totalitarios” evolucionados desde régimenes “autoritarios” para legitimar sus acciones; en efecto, para empezar considerando que Napoleón en el siglo XIX fue elegido cónsul por aplastante mayoría, cónsul vitalicio por aplastante mayoría y emperador por aplastante mayoría; y Hitler en el siglo XX se retiró de la Sociedad de Naciones por aplastante mayoría, llegó al poder por aplastante mayoría y anexó Austria a Alemania por aplastante mayoría.
Pedro Arciniegas